הקדמה
חוק חובת המכרזים קובע שכל המגזר הממשלתי והציבורי לרבות חברות ממשלתיות ורשויות מקומיות חייבים להתקשר עם ספקים באמצעות מכרז פומבי.
בזרקור מחודש נובמבר 2017 פרסמנו מאמר בשם מכרזים – כללי ברזל לקבלת החלטה על התמודדות.
הכללים גורמים לכך שכל ספק מעדיף לחסוך לעצמו את דרך הייסורים ולקבל הזמנה בדרך של פטור ממכרז.
החוק מתיר התקשרות בפטור ממכרז במספר תרחישים מוגדר, אשר מביא לידי ביטוי הכרה בקיומו של "מונופול", או ספק יחיד.
מאמר זה מיועד להאיר שני מושגים – "מונופול" ו"ספק יחיד" – מושגים מרכזיים אשר הבנתם תועיל לחברה ולמנהליה ואי הבנת המכשלות הטמונות בהם יכולה להוביל לעבירה על החוק.
הגדרות
מהו "מונופול"
מונופול מוגדר כמצב בו בשוק של מוצר (או שירות) מסוים קיים "מוכר\ספק יחיד" אשר חולש על רוב השוק.
עובדה זו מאפשרת לבעל המונופול לקבוע את המחיר של המוצר או השירות ותנאי אספקתו תוך מיקסום הרווחים לעצמו.
החקיקה הצרכנית בישראל קלטה שהבעיה של הצרכן אינה רק בקיומו של מונופול אלא גם בקיומם של 3 מצבים נוספים: אוליגופסון, קרטל ואוליגופול.
כל אלה מצויים תחת פיקוח מסוים של הממונה על ההגבלים העסקיים.
חברת החשמל היא אחד הגופים הבודדים שנותרו מונופול ברמת מדינה. לעומת זאת, מתרבים מונופולים "מקומיים". מהם תאגידי המים?
מהו "ספק יחיד"
מחוקקי חוק חובת המכרזים הבינו שהמציאות מורכבת עוד יותר והתירו התקשרות ללא חובת מכרז, גם עם "ספק יחיד".
ההגדרה המשפטית "היבשה" מופיעה בתקנת פטור (29) וזאת לשונה:
"התקשרות עם מי שלפי זכויות מכוח דין או בהתאם למצב הדברים בפועל הוא היחיד המסוגל לבצע את נושא ההתקשרות….. לאחר בחינת קיומם של ספקים…מבצע ה"בחינה" הוא "בעל הסמכות המקצועית במשרד, שחיווה את דעתו בכתב לעניין ההתקשרות כי המתקשר הוא ספק יחיד"….*
פרשנות – שטיקים וטריקים ביישום החוק
מי שעוקב לאחרונה אחר פרשיות השחיתות ברשויות המקומיות פרשת הצוללות ועוד, יזהה בנקל גילויים של התנהלות "עקלקלה", שלא לומר עבריינית, בתחום המכרזים ו"ספק יחיד" שתכליתה לעקוף את הגדרות החוק.
כללי החוק הינם שדה נרחב שמאפשר לגופי הרכש לנסח את דרישות ההתקשרות ככזו המאפשרת לספקים רבים להשתתף במכרז, מצד אחד או ככזו שמונעת מרבים את ההשתתפות ומשאירה את השטח פנוי לאותו ספק שמעוניינים בו מלכתחילה, מצד שני.
דוגמא:
משרד ממשלתי מחזיק משרדים בעיר קטנה בפריפריה. נדרש קבלן אחזקה.
דרך אחת, מפרסמים מכרז פומבי רגיל, עם תנאי סף רגילים, מקבלים הצעות רבות ובוחרים את הספק הטוב והזול.
דרך אחרת, קובעים תנאי סף מחמירים, המתאימים רק לספק "מסוים", היחיד המסוגל לבצע את נושא ההתקשרות" ואז הוא הופך לספק יחיד.
מרבית המוגדרים "ספק יחיד" הם כאלה שזכו למעמד, בזכות תנאי סף שהוציאו מתחרים פוטנציאליים מתחרות והותירו אותם לבד.
סכום
במקרים רבים הספק היחיד הוכר כמונופול בזכות תנאי סף מיוחדים שהוגדרו על ידי בעל המכרז, ללא הצדקה מהותית.
ספק או נותן שירות שהגיע למצב שניתן לומר עליו "שבהתאם למצב הדברים בפועל הוא היחיד המסוגל לבצע את נושא ההתקשרות", מסודר. אין עליו חובת התמודדות במכרז, על כל הנובע מכך.
נטייתם של מנהלי רכש להעדיף שימוש בספק יחיד על פני ניהול מכרז, ברורה – המשמעות היא שיש לשני הצדדים אינטרס משותף להשתמש בשיטה, גם אם איננה נגועה בכוונה עבריינית.
המחוקק קבע שלושה שומרי סף שתפקידם לצמצם את התופעה:
- וועדת הפטור ממכרז שצריכה לשאול את השאלות הנכונות לבחון אם תנאי הסף מוצדקים או מופרזים.
- "בעל הסמכות המקצועית במשרד" אשר תפקידו לבחון את תנאי הסף באופן מקצועי, עוד לפני הדיון בוועדת הפטור, וללא משוא פנים, למרות שלעתים הוא חלק ממנגנון הרכש.
- חובה לפרסם באינטרנט את רשימת ההתקשרויות שזכו לפטור ממכרז בבחינת "אור השמש תרופה לניקיון כפיים".
תגיות: ספק יחיד, מונופול, מכרז, פטור ממכרז
*תקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 שפורסמו בקובץ תקנות תשנ"ג מס' 5523 מיום 19.5.1993 עמ' 826